No son pocas las consultas realizadas estos últimos días sobre la orden de confinamiento, su quebrantamiento y las sanciones impuestas, y en este sentido son varios los interrogantes que se suscitan por el incumplimiento de la obligación de confinamiento, y los límites entre la infracción administrativa y la penal. Estamos ante el incumplimiento de una norma de alcance general dirigida a toda la población que ha supuesto cerca ya de un millón de propuestas de sanción y alguna que otra detención por delito de desobediencia. En cuanto a la sanción administrativa parece a priori clara tanto la motivación, como el procedimiento, aunque como luego se verá pueden surgir serias dudas, pero sin embargo en cuanto al delito de desobediencia cuando no ha existido con anterioridad un requerimiento formal e individualizado de la prohibición de deambulación por vía publica tengo más que serias dudas.
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declaró el Estado de Alarma, y estableció una serie de limitaciones a la libertad de circulación de los ciudadanos por las vías o espacios de uso público, generando así la primera interrogante, sobre si el estado de alarma, puede prohibir de manera genérica un Derecho Fundamental reconocido en la Constitución Española, o sin embargo debió ser objeto de prohibición mediante la declaración del Estado de Excepción. Y que decir sobre las sanciones o detenciones realizadas en las zonas comunes de las comunidades de vecinos, y en consecuencia zonas privadas, que no están afectadas por el RD 463/2020. Sobre este último tema que dejaremos aparte, no son pocas las comunidades que han prohibido el uso de las zonas comunes, pero en realidad, ¿puede el administrador o el presidente prohibir el uso de zonas comunes?
Volviendo al tema, de una simple lectura del artículo 55.1 de la Constitución, se aprecia que los derechos fundamentales reconocidos en el mismo texto, no son objeto de regulación por la declaración del estado de alarma, requiriendo la declaración del estado de excepción o de sitio, impresión esta que se ve reforzada con el estudio de la Ley orgánica 4/1981 de 1 de junio, que regula los estados de alarma excepción y sitio, por lo que antes de profundizar hagamos una lectura de los artículos objeto de debate;
Artículo 19 de la Constitución Española:
- Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
- Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.
Artículo 55 de la Constitución Española.
- Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.
- Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
Artículo once.
Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:
- a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
Artículo diez.
Uno. El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.
CAPÍTULO III El estado de excepción
Artículo trece.
Uno. Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción.
Dos. A los anteriores efectos, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una solicitud de autorización que deberá contener los siguientes extremos:
- a) Determinación de los efectos del estado de excepción, con mención expresa de los derechos cuya suspensión se solicita, que no podrán ser otros que los enumerados en el apartado uno del artículo cincuenta y cinco de la Constitución.
- b) Relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión específicamente se solicita.
- c) Ámbito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no podrá exceder de treinta días.
- d) La cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción.
Tres. El Congreso debatirá la solicitud de autorización remitida por el Gobierno, pudiendo aprobarla en sus propios términos o introducir modificaciones en la misma.
Artículo veinte. (Dentro del capítulo III sobre el estado de excepción)
Uno. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo diecinueve de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir.
CAPÍTULO IV El estado de sitio
Artículo treinta y dos.
Uno. Cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuatro del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá proponer al Congreso de los Diputados la declaración de estado de sitio.
Dos. La correspondiente declaración determinará el ámbito territorial, duración y condiciones del estado de sitio.
Tres. La declaración podrá autorizar, además de lo previsto para los estados de alarma y excepción, la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido que se reconocen en el apartado tres del artículo diecisiete de la Constitución.
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, establece en su artículo 20 el régimen sancionador, al disponer que;
«el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio».
Y el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio…
- El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.
Parece claro que el R.D 463/2020, decretó la suspensión entre otros del derecho a deambular por las vías públicas así como fijar su lugar de residencia libremente y se impone la obligación de confinarse en su domicilio, autorizando exclusivamente salidas en casos tasados. Estas restricciones suponen la suspensión del derecho fundamental a la libre circulación y a elegir el lugar de residencia consagrado en el artículo 19 de la Constitución, y no olvidemos que el artículo 19 pertenece al capítulo segundo “derechos y libertades” Del título primero de la Constitución de los derechos y deberes fundamentales. En consecuencia, nos encontramos ante una clara injerencia legislativa, ya que como dispone el artículo 55.1 de la Constitución, únicamente se pueden suspender los derechos fundamentales del artículo 19 través de los estados de excepción y de sitio.
Consecuencia directa de lo dicho, no podemos más que considerar que el propio Real Decreto no se ajusta a la legislación vigente, que las prohibiciones impuestas debieron acordarse mediante la imposición del estado de excepción que si puede suspender el libre ejercicio de los derechos y libertades fundamentales del artículo 19 de la Constitución, y en consecuencia y por la teoría de los frutos del árbol envenenado, todas las sanciones administrativas impuestas pueden y deben ser declaradas nulas, o al menos aquellas impuestas por quebrantar la orden de confinamiento, pues nos podemos encontrar con otras que puedan prosperar como las impuestas por circular más de una persona en un vehículo o cualquier otra que no afecten a los derechos reconocidos en el artículo 19 de la CE.
La Ley limita las medidas que pueden adoptarse mediante el estado de alarma a unas concretas; entre ellas limitar la circulación o permanencia de personas a ciertas horas y en ciertos lugares, o condicionarlas a ciertos requisitos. “A ciertas horas y en ciertos lugares” debe interpretarse como una restricción de la propia prohibición adoptada que no puede generalizarse ni a la totalidad del tiempo ni de los lugares, sin perjuicio que pueda quedar prohibido determinadas formas de desplazarse, las condiciones en que debe haberse, etc., pero aun así, creo que no será fácil obtener un pronunciamiento favorable de los recursos que se presenten por vía gubernativa, y tengo dudas que en la vía contencioso administrativa den la razón al administrado sin un pronunciamiento previo de inconstitucionalidad.
Y qué decir de los casos de propuestas de sanción por salir a adquirir productos que según los agentes de la autoridad no son de primera necesidad, como quien fue denunciado por adquirir patatas fritas, incurriendo nuevamente el ius puniendi del Estado en un exceso de celo y aun abuso del derecho, Recordemos que el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, establece que está permitida la circulación de personas cuyo objetivo fuere la adquisición de alimentos, productos farmacéuticos “y” de primera necesidad; y recalco “y” porque no dice “y que sean”, es decir se permite deambular para la adquisición de cualquier tipo de alimentos, y además productos que sin ser alimentos o productos farmacéuticos sean de primera necesidad como el papel higiénico, productos de higiene personal, etc.
Pero si no está clara la existencia de infracción administrativa, menos aún están los límites entre la infracción administrativa y la penal, por el mero incumplimiento del confinamiento dispuesto en el RD 463/2020, por delito de desobediencia, y si es posible la comisión del mismo por desobediencia de una norma de alcance general, dirigida a toda la población.
El art. 556 Código Penal dispone:
«1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
- Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.»
Recuérdese que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal rebajó la relevancia penal de las actuaciones de desobediencia a los agente de la autoridad pasando al ámbito del ilícito administrativo la desobediencia leve a agente de la autoridad, es decir, desobedecer a un agente que ordena regresar a su domicilio por no cumplir la orden de confinamiento, en ningún caso justificará la detención de este, pues estaríamos ante una infracción administrativa de la LO 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana.
Actualmente sólo se mantiene como delito la desobediencia cuando ésta sea grave, exigiéndose, además, un requerimiento previo directo y terminante y posteriormente la falta de cumplimiento de este mandato, o bien que la desobediencia sea grave. Es decir sólo cometerá el delito quien con anterioridad hubiese sido requerido por escrito (pudiendo ser válida de derecho una orden verbal si se prueba la misma, para lo que puede servir incluso la grabación hecha con el móvil) para que se respete la orden de confinamiento, y aun así desobedece dicha orden, o bien cuando la desobediencia sea grave, lo que, en atención al principio de intervención mínima del derecho penal, quedará sólo aplicable a situaciones muy concretas.
Por otro lado, considero que la reiteración en el incumplimiento de la orden de confinamiento no eleva directamente, sin más, la misma a la categoría de ilícito penal, sino que darán lugar a nuevas sanciones administrativas sin perjuicio de la aplicación de agravantes por reincidencia.
La jurisprudencia (entre otras STS 285/2007, de 23 de marzo y STS 394/2007, de 4 de mayo) destaca que:
«el delito de desobediencia, desde el punto de la vista de la tipicidad, requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
- la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias;
- que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido;
- la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde».
Dicho esto, no confundamos el ilícito de desobediencia, con la resistencia grave, intimidación o agresión a los agentes de la autoridad pues esta conducta puede incardinarse en el delito de atentado del art. 550 del Código Penal.
Julio Cesar García Saiz
Abogado de SOCYLEX Abogados