Con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de marzo de 2013 y la del TS de 9 de mayo sobre la cláusula suelo, así como las últimas modificaciones normativas y la jurisprudencia menor posterior, se han introducido en el vocabulario de los millones de ciudadanos que tienen concertada una hipoteca como medio de financiación para la adquisición de su vivienda o negocio, un término que parecía prohibido cuando se trataba con entidades bancarias, cual es Cláusulas Abusivas.
Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y las prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula se ha de tener en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como las demás cláusulas del mismo, sin que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada hayan sido objeto de negociación individual excluye el control de abusividad del resto del contrato, siendo el empresario quien debe probar que una determinada cláusula ha sido debidamente negociada
INTERESES DE DEMORA DESPROPORCIONADOS
Una de las cláusulas abusivas más habituales es la que impone unos intereses de demora desorbitados y la sentencia del TS 3829/2015 de 8 de septiembre de 2015 este considera que “es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuarios, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato(…)” conclusiones a las que extrae de las sentencia del TJUE.
El TJUE no permite al Juez integrar o modificar las cláusulas declaradas abusivas, y conforme a la doctrina antedicha, si se declara nula la cláusula de intereses de demora deberá excluirse sin más del contrato.
INTERESES REMUNERATORIOS EXCESIVOS
Mientras que los intereses moratorios son una sanción por el retraso en el pago de las obligaciones del deudor, los intereses remuneratorios responden a la productividad del dinero como retribución por un préstamo y nacen del propio contrato.
Los intereses remuneratorios, a diferencia de los de demora, en principio no se pueden someter a control judicial si han sido redactados de manera clara y transparente dado que forman parte del precio, sin embargo resultaría de aplicación la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908.
De todas formas, no es fácil que nuestros tribunales aprecien la nulidad de los intereses remuneratorios por usurarios por efectos de la Ley de 23 de julio de 1908, no obstante, en la STS 113/2013, de 22 de febrero se consideró usurario un préstamo con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual).
REDONDEO AL ALZA DEL TIPO DE INTERÉS
Es nula la cláusula que prevé el redondeo al alza del tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones anuales y cualquier otra análoga que tenga el mismo efecto de redondear al alza el tipo de interés para las revisiones de los préstamos hipotecarios a tipo variable y así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencia de noviembre, 1 de diciembre, 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, al entender que el Banco queda reforzado mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación.
CLÁUSULA SUELO
El 9 de mayo del 2013 el Tribunal Supremo declaró nulas las cláusulas suelo de las hipotecas, en caso de existir falta de transparencia y otra del 25 de marzo de 2015 declaró que las entidades financieras debían devolver a sus clientes lo cobrado indebidamente por las cláusulas suelo desde mayo de 2013
El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible», por lo que en la referida sentencia del TS se declara la ilicitud de las cláusulas suelo sólo cuando se observe la falta de transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores, correspondiendo la prueba de que se ha facilitado una adecuada y clara información a la parte predisponente y no al adherente; no obstante, el hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un período de tiempo no la convierte en trasparente.
Dichos postulados y, por ende el control de transparencia, no solo se debe circunscribir al supuesto en que el deudor sea un consumidor o usuario sino también cuando sea un profesional, habida cuenta de que el art. 5.5 LCGC prescribe que «la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción o sencillez» y dado que el fundamento del control de transparencia también se contiene en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación su ámbito de aplicación debe ser el propio de dicha norma.
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PROHIBICIÓN DE ENAJENAR O GRAVAR LA FINCA HIPOTECADA SIN CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR
Las cláusulas que prohíben enajenar o gravar el inmueble hipotecado (constituyendo otra hipoteca, un usufructo, derecho de uso, etc.) se deben considerar abusivas, por ser contrarias al principio de libertad de contratación, a la libre circulación, uso y destino de los bienes y al crédito territorial. La transmisión del inmueble hipotecado no conlleva la subrogación como deudor del nuevo adquirente, pues para ello sería necesario el consentimiento del acreedor (art. 1205 CC).
VENCIMIENTO ANTICIPADO
POR IMPAGO DE UNA CUOTA
En nuestro ordenamiento jurídico las cláusulas de vencimiento anticipado se contemplaron en la Ley Hipotecaria de 1861, de donde pasaron al art. 135 LH 1946 y, posteriormente, al art. 693 de la vigente LEC. En un principio, el TS declaró la nulidad de este tipo de cláusulas (STS de 27 de marzo de 1999) pero nuestro Alto Tribunal abandonó esta doctrina en posteriores resoluciones e incluso en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 llegó a concluir que «el impago de una cuota es justa causa de vencimiento anticipado y cláusula válida».
La Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha modificado el art. 693 LEC estableciendo un mínimo de tres mensualidades impagadas para que puedan cobrar eficacia este tipo de estipulaciones de vencimiento anticipado de todo el préstamo, previsión que a nuestro juicio resulta insuficiente.
De hecho, la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de 2 de mayo de 2013 (Rec. 13/2011), cuyo titular es el Magistrado que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la citada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha considerado que: «No tiene sentido que en el contexto de la crisis económica, cuando se debate sobre si es o no suficiente una moratoria de dos años en el lanzamiento respecto de personas especialmente vulnerable, se entienda como no abusiva una cláusula que permite el vencimiento anticipado de un préstamo con un solo incumplimiento de una cuota, incluso con tres o cuatro incumplimientos, cuando los mismos tienen su origen en circunstancias no previstas por el deudor». No debe olvidarse que en el caso concreto que supuso el planteamiento de la cuestión prejudicial que motivó la STJUE de 14 de marzo de 2013 las mensualidades impagadas habían sido cuatro y que en dicha sentencia, atendiendo a lo señalado por el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones se dispuso que «la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo».
El Tribunal de Justicia de Unión Europea ha abordado esta cuestión en la sentencia de 14 de marzo de 2013, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: ” En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .”
POR EMBARGO DE BIENES DEL PRESTATARIO O DISMINUCIÓN DE SU SOLVENCIA
También resulta abusiva la cláusula que acuerda el vencimiento anticipado «cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa», pues aunque el art. 1129 CC prevé la pérdida del derecho a utilizar el plazo cuando el deudor «después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda», es distinto el caso de que se haya acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia.
Como reconoce el TS en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 esta cláusula es abusiva porque «supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías».
La cláusula es abusiva aun cuando lo embargado sea el propio inmueble hipotecado, ya que al constar la hipoteca inscrita con anterioridad en el Registro en nada afectará a esta, pues si el bien fuere subastado, las cargas posteriores se cancelarán, por lo que dicho embargo o embargos posteriores no disminuyen la garantía real y la preferencia de la hipoteca (RDGRN de 8 de junio de 2011).
POR IMPOSIBILIDAD DE INSCRIBIR LA GARANTÍA HIPOTECARIA EN EL REGISTRO
Esta cláusula de debe considerar abusiva porque recoge la facultad de la entidad financiera de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualesquiera motivos, incluso los ajenos al cliente, lo que ocasiona un desequilibrio importante de las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, dado que la causa de la no inscripción pudo y debió haberla comprobado la entidad antes de la concesión del préstamo, por lo que no es justo que se penalice a la otra parte contratante, ya que no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca no se pueda constituir.
En cuanto a la cláusula relativa al «poder irrevocable que concede el deudor al acreedor para que este último proceda a realizar declaraciones y subsanaciones ante Notarios y Registradores, que sean necesarias para inscribir la escritura», es válida, pero al tratarse de un pacto meramente obligacional, que no tiene el carácter de cláusula financiera, no puede acceder al Registro de la Propiedad.
POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ACCESORIAS
El TS ha declarado la abusividad de la cláusula que acuerda la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones accesorias, ya que resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues en principio de la única conducta del deudor que debería responder el inmueble hipotecado sería del incumplimiento de la obligación garantizada con hipoteca.
En cuanto a la cláusula en que se fija la obligación de mantenimiento y conservación de la finca hipotecada, haciendo las reparaciones necesarias y debiendo poner en conocimiento de la entidad financiera cualquier menoscabo que sufra la finca hipotecada, aunque la DGRN no la considera accesoria de la obligación garantizada, pues está íntimamente relacionada con el mantenimiento del valor del bien, en tanto que su incumplimiento no sea presupuesto del vencimiento anticipado de la obligación, la considera meramente obligacional y como tal no inscribible en el Registro.
POR PROHIBICIÓN DE ARRENDAR EL BIEN SIN CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR
A favor de la legalidad de dicha cláusula pudiera alegarse que el art. 1129 CC establece que se pierde el derecho a utilizar el plazo cuando por actos propios el deudor hubiesen disminuido las garantías a que se hubiese comprometido después de establecidas, lo que se puede poner en relación con el art. 219 RH que en su apartado segundo establece que «El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada.».
El Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 consideró: que cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda y que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.
No obstante, finalmente, el TS en dicha sentencia consideró abusivas las cláusulas enjuiciadas porque no limitaban su aplicación a los arrendamientos de vivienda.